一、VIE架構概述(1) 什么是VIE架構？

“VIE英文全稱Variable InterestEntities，也可變利益實體，又稱協議控制結構，即海外注冊上市實體與國內業務經營實體分離，海外實體通過各種協議實現實際經營公司的經營決策、利益分配、人員調整控制，這不同于股權控制結構模式。

VIE架構的優點如下：

1.能滿足企業獲得境外融資的需求；

2.在中國香港和其他海外國家/地區申請上市，有利于優化企業上市程序，接受境外基金投資；

（二)如何搭建VIE架構？1.建設海外架構

注：

(1)以上海外結構建設VIE根據項目實際情況，確定架構中常見的海外建筑。

（2）BVI（The British Virgin Islands,英屬維京群島)是指國內經營者的實際控制人BVI設立特殊目的公司。實際控制人控制100%BVI公司持有境外上市主體的股份。

(3)國內企業通過建設VIE架構于海外上市，由于稅收優惠政策，通常將最后一層設置為中國香港公司。若中國境內實體企業在符合國內相關監管的前提下將利潤匯出，且若離岸公司位于中國香港且符合香港的相關規定，稅率最低可達5%。

2.協議控制

注：

WOFE全稱“Wholly Owned ForeignEnterprise是香港公司在中國設立的外商獨資企業WOFE與國內公司和創始股東簽署VIE配套協議，實現境外上市主體對實際經營公司的控制和財務合并。

（三) VIE配套協議涉及主協議

序號

合同名稱

內容要點

1

管理服務合同或類似協議

1.委托國內公司WOFE提供管理服務；負責國內公司的日常管理和經營，包括制定和實施國內公司的所有業務和經營制度、財務會計制度和人事制度；

2.國內公司必須向WOFE提到的支付管理和咨詢費相當于國內公司總收入減少所有相關成本、費用和甲方必須繳納的稅款。如果某一年有損失，則在國內公司有盈余之前，無需計提服務費。

2

股權質押協議

向國內公司擔保WOFE履行管理服務合同下的義務，特別是管理和顧問費的支付義務，國內公司股東將持有國內公司的股權質押給WOFE作為擔保。

3

獨家購買權協議或類似協議

境內公司股東不可撤回地授予境內公司100%的股權購買權(股權購買)WFOE，在合適的時間，WFOE當時法律允許的免費或最低價格，可以選擇向境內公司股東購買境內公司100%的股權WFOE決定隨時行使購買股權的權利。

4

知識產權轉讓及許可協議或類似協議

國內公司擁有的所有知識產權，包括但不限于乙方擁有的專利權、商標權、作權、發明權、發現權及/或服務標志(無論是否注冊)、商號、貨源標志、發明、發現、實用新型、外觀設計、注冊設計、未注冊設計和版權，以及世界任何地方提出的所有圖紙、平面圖、規格設計和計算機軟件的版權。WFOE，法律允許的免費或最低價格。

5

授權委托書

境內股東(委托人)不可撤銷的授權WOFE或其指定人（受托人）作為委托人唯一的全面排他代理人，依照法律和國內公司章程擁有國內所有股東的權利。

二、37號文登記的相關規定

（一) 37號文件注冊是什么？

一般來說，37號文件是指2014年國家外匯管理局發布的《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資管理的通知》（匯發[2014]37號文件），主要作用是解決境內居民個人境外融資和返程投資的合規性。37號文件注冊是指境內居民個人境外投資外匯注冊。

根據第37條的規定，外匯登記僅限于國內居民個人，國內機構的境外直接投資外匯登記應當按照國家外匯管理局發布的《國內機構境外直接投資外匯管理條例》的通知（匯發[2009]號。30)等有關規定辦理。

37有關規定的截圖如下：

（二) 37號文件的注冊流程

（三)未依法辦理37號文件登記的后果1.行政處罰

根據第三十七條和《中華人民共和國外匯管理條例》的規定，境內居民未辦理有關外匯登記、虛假承諾的，外匯管理機關有權責令改正、警告，對個人處以5萬元以下罰款；涉及資金流出、外匯流入結算的，處罰金額進一步增加，有關外匯限期恢復。

此外，如果國內居民未能合規辦理37號文件登記，與外商投資企業有關的外匯合規或有限問題，外商投資企業可能面臨罰款，并可能進一步受到外匯利潤或其他外匯業務的限制。

2.相關案例

根據相關公告文件，明月鏡頭有限公司、天陽宏業科技有限公司等公司的實際控制人在境外設立特殊目的公司并進行融資，但未辦理外匯登記。因此，上述公司主管部門（外匯管理局）根據第37號文件和《中華人民共和國外匯管理條例》的規定，對有關人員給予警告和罰款。相關內容截圖如下：

(圖:《上海廣發律師事務所關于明月鏡片有限公司首次公開發行股票并在創業板上市的法律意見》)

三、ODI備案/批準的相關規定(一)什么是ODI？

ODI全稱為Overseas Direct Investment，即境外直接投資，國家外匯管理部門、商務部門、發改委關于“境外直接投資”的定義基本一致，指中國境內企業經過相關部門的批準后，直接或通過其控制的境外企業，以設立、并購、參股或提供融資等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權或他相關權益的行為。

(二)如何處理ODI備案/批準？

根據監管要求，國內非自然人主體（包括國內有限責任公司、有限合伙企業等）需要完成海外直接投資或并購交易ODI只有在備案后，才能獲得境外目標公司的股份或權益，包括商務部境外投資行為的備案/審批、國家發改委境外投資項目的審批或備案、外匯登記審核三個環節。

1.商務部

序號

類別

具體內容

1

審核方式

備案

核準

2

條件

不涉及敏感國家、地區、敏感產業的，實行備案管理。

涉及敏感國家、地區、敏感產業：

1.實行審批管理的國家是指與中華人民共和國建立外交關系的國家和受聯合國制裁的國家；必要時，商務部可以另行公布其他國家和地區的名單；

2.經批準的行業是指影響中華人民共和國（地區）以上利益的產品和技術產業。

3

審批部門

中央企業報商務部備案；地方企業報省級商務主管部門備案。

中央企業向商務部提出申請，地方企業通過省級商務主管部門向商務部提出申請。

2.發改委環節

序號

類別

具體內容

1

審核方式

備案

核準

2

條件

投資者直接開展的非敏感項目，即涉及投資者直接投資資產、權益或提供融資和擔保的非敏感項目。

投資者直接或由境外企業控制的敏感項目：

1.敏感項目包括：涉及敏感國家、地區和行業的項目；

2.敏感國家和地區包括：未與中國建立外交關系的國家和地區；戰爭、內亂的國家和地區；需要限制企業投資的國家和地區；其他敏感國家和地區；

3.敏感產業包括：根據中國法律、法規和相關監管政策，需要限制企業海外投資的武器裝備研發、生產維護、跨境水資源開發利用、新聞媒體和行業。敏感產業目錄由國家發改委發布。

3

審批部門

根據投資金額和申報人的性質確定：

1.投資主體為中央管理企業（包括中央管理金融企業、國務院或國務院直接管理的企業，下同），備案機關為國家發改委；

2.投資者為地方企業，中國投資3億美元以上，備案機關為國家發改委；

3.投資主體為地方企業，中國投資不足3億美元的，備案機關為投資主體注冊地省級政府發展改革部門。

國家發改委

3.外匯管理環節

境內企業向當地外匯管理局申請。實際上，外匯管理部門授權銀行審查備案資料。

(三)未依法申請ODI備案/批準后果1.行政處罰

《企業境外投資管理辦法》第五十三條 屬于批準備案管理范圍的項目，投資者有下列行為之一的，由批準備案機關責令投資者暫停或者停止實施項目，限期改正，對投資者及有關責任人給予警告；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（1）未取得批準文件或備案通知書；（2）履行批準備案變更程序，但未經批準備案機關同意實施變更。

根據《企業境外投資管理辦法》等規定，境內企業未申請境外投資備案或批準實施相關投資項目的，存在暫停或停止實施、警告的風險。如果涉及融資和擔保，可能會面臨罰款，并可能進一步受到外匯利潤或其他外匯業務的限制。

2.相關處罰案件

根據萬控智能制造有限公司發布的《首次公開發行股票招股意向書》，2020年3月26日，公司實際控制人收到國家外匯管理局樂清市支局發布的《樂外管告[2020]1號》和《行政處罰通知書》。